(זהו הפוסט השלישי בסדרה שלי על שליחותי לישראל. ניתן לקרוא חלקים אני ו II.)
ככלל, אני סקפטי לגבי משפט חוקתי השוואתי. אני חושב שקשה במיוחד לשלוט במערכת משפטית אחת. אני אפילו לא מעמיד פנים שהבנתי חוקים משלי. בקושי יש לי מספיק זמן לקרוא את כל החלטת בית המשפט העליון. (אני עדיין צריך לסיים ג'ארקס, עמוד פינתיו NetChoice.) אני בספק אם פרופסור יכול אפילו להתיימר להיות מומחה הן למשפט האזרחי של לואיזיאנה והן למשפט המקובל בטקסס, למרות שהמדינות גובלות זו בזו! איך אדם אחד יכול להפוך למומחה במספר מערכות משפטיות מפינות שונות של העולם, ולהתיימר להשוות ולהבדיל ביניהן? אין לי מושג. אולי השוואות פשוטות יותר חכמים מאיתנו, החכמים הפשוטים, השקועים במערכת חוקים פרובינציאלית אחת.
מתוך הסתייגות זו, אתאר את ההתרסקות הגסה שלי בהפרדת הרשויות הישראלית.
לישראל אין חוקה כתובה. עם זאת, יש לה הפרדת רשויות חזקה: עורכי דין מובחרים מפרידים בין הכוח לעם. שאפתנות לא בודקת שאפתנות. השכלה בודקת התנגדות.
הרשו לי לספק סקיצה קצרה.
לישראל יש ממשלה פרלמנטרית. קואליציה שמשיגה את רוב המושבים בפרלמנט יכולה לבחור ראש ממשלה. ראש הממשלה, בתורו, יכול למנות שרים שונים בקבינט. (אני חושב שטכנית הקבינט עושה את המינוי, אבל זה לא משנה למטרות הנוכחיות.) אחד מאותם שרים הוא היועץ המשפטי לממשלה. היועץ המשפטי לממשלה מכהן בתקופת כהונה קצובה של שש שנים. היועץ המשפטי לממשלה הוא עצמאי לחלוטין – יש לא כוח הסרה. אכן, היועץ המשפטי לממשלה יכול לנקוט בעמדות שליליות לראש הממשלה. והעמדות האלה כן כריכה על הממשלה. ראש הממשלה צריך לפנות לבית המשפט כדי לדחות את טענת היועץ המשפטי לממשלה. ולישראל אין כללים קבועים, כך שהיועץ המשפטי לממשלה, כמו גם קבוצות חיצוניות, יכולים לערער כמעט על כל מדיניות בבית המשפט. הכל הולך לבתי המשפט.
בשל התנודות בפוליטיקה הישראלית, יועץ משפטי ממונה על ידי ממשלת שמאל יכול לכהן במהלך ממשלת ימין. האם אתה יכול לדמיין אם התובע הכללי הולדר כיהן תחת הנשיא טראמפ? ישיבות AG תחת הנשיא ביידן? ולמען האמת, אפילו היועץ המשפטי לממשלה שמונה על ידי ממשלה שמרנית עדיין יהיה תוצר הלוואי של מערכת החינוך המשפטי המובחר בישראל. עורכי דין שמרנים בישראל הם מיעוט דיסקרטי ומבודד.
הנה עוד דוגמה. הפרקליט הצבאי הכללי (MAG) הוא המקבילה של הפרקליט האמריקני (JAG). ה-MAG ממונה על ידי הממשלה המכהנת לתקופה קצובה. (המשך, נאמר לי הוא כחמש שנים, אבל עורכי הדין נראו קצת לא בטוחים.) ה-MAG עצמאי לחלוטין. לראש הממשלה אין סמכות הדחה לפי רצונו על היועץ המשפטי הראשי. יתרה מכך, המ"ג נמצא מחוץ למבנה הפיקוד של הצבא לחלוטין. כתוצאה מכך, קציני יועצים משפטיים צבאיים אינם אחראים בשום אופן לגנרלים בשדה הקרב. הם עונים ישירות לפקיד עצמאי אחר שלא ניתן להדחה, או אפילו להנחות אותו על ידי ראש הממשלה. אם הממשלה רוצה לנקוט בפעולה צבאית, וה-MAG אומר לא, זו בעצם התשובה הסופית. נאמר לי שראש הממשלה יכול, באופן תיאורטי, לערער על החלטה של המל"ג ליועץ המשפטי לממשלה העצמאי ולבית המשפט העליון העצמאי (להמתין לה). הפה שלי היה פעור לרווחה. שוב, הממשלה הנבחרת תמיד תהיה כפופה לדעותיהם של עורכי דין מובחרים.
שאלתי קפטן של MAG אם זה יהיה לפחות אפשרי תיאורטית שראש הממשלה יסיר את MAG. הוא נראה כמעט נעלב מכך שאפילו אעלה את האפשרות הזו. איך אתה מעז כֹּל אֶחָד להטיל ספק בשיפוט המשפטי העצמאי של הבוס שלו. הוא השיב שראש הממשלה יצטרך לעבור הליך מקביל להגנת שירות המדינה. כמעט נפלתי מהכיסא שלי. שאלתי אם ה-MAG אומר לראש הממשלה לא לעתים קרובות. הוא אמר שזה לא קורה, מכיוון שה-MAG יכול בדרך כלל לנהל משא ומתן על הגבולות הראויים לפעולה צבאית. האינטואיציה שלי היא שהסיכון בשמיעה לא משמש כאפקט מצמרר, ובקשות מסוימות פשוט לא נעשות. מי תכנן את המערכת הזו? זכרו שלישראל אין חוקה. אז זה פותח, אד-הוק, על ידי אותם עורכי דין שמבקשים לשמור על הכוח הזה.
ואז יש את הבסיס של לא תשובה. אני נשאר מבולבל מכל טבעם של חוקי הסכסוך המזוין ומעקרון המידתיות המעורפל. צפיתי בסרטון אחר סרטון של קצינים משפטיים שמבטלים תקיפות אוויריות בגלל הסיכון של יותר מדי נפגעים אזרחיים. (ה פִּי דיווח שהפלסטינים פשוט מתעלמים מהאזהרות היכן ומתי תתרחשנה שביתות.) שאלתי כיצד כל קצין משפטי יכול למדוד את הערך של מטרה מול הסיכון לנזק נלווה. מיותר לציין שהתשובה הייתה סובייקטיבית למדי. אבל לפחות בישראל, עורכי דין מבודדים ולא פוליטיקאים אחראים, קוראים את הקריאות האלה. מי תעדיף לקבל את ההחלטות האלה: MAG או MAGA? (סליחה, שכחתי לשים אזהרת טריגר על הפוסט הזה.)
דוגמה אחרת. לאחר האינתיפאדה השנייה, בנתה ישראל חומת גבול כדי להגן על הישראלים מפני התקפות טרור. בשנת 2004, בית הדין הבינלאומי לצדק שלט שחומת הגבול לא חוקית בגלל החוק הבינלאומי. (תארו לעצמכם אם ה-ICJ יורה לארה"ב לא לבנות חומה בגבול הדרומי!) בית המשפט העליון בישראלקיבלה באחת מהחלטותיה ה"חדשניות" את הנחת היסוד הכללית של פסיקת בית הדין, אך מצאה שהעובדות מעט שונות, והורתה לישראל לבנות את החומה בעניין מאופק יותר. (אני מסכם בגסות החלטה מסובכת.) כפי שתוארה לי, חוות דעת זו הראתה לביה"ד ש"מבוגרים" הם האחראים על מדיניות הגבולות של ישראל, ולכן הוא השאיר את ישראל לבדה לאחר מכן. כאן יש לנו שכבה כפולה של בידוד: עורכי הדין המובחרים בהאג דוחים את עורכי הדין המובחרים בבית המשפט העליון בישראל. השוטים המסכנים בממשלה יכולים פשוט למלא פקודות. לא יעלה על הדעת שצריך למשול במובן הזה.
יתרה מכך, הבידוד הכפול הזה סיפק טיעון מוביל נגד הרפורמה השיפוטית בשנה שעברה (עליה כתבתי כאן). אחת ההצעות הייתה מקלה על ראש הממשלה למנות את המועמד המועדף עליו לבית המשפט העליון. אבל אם בית המשפט העליון הישראלי היה פחות עצמאי, נטען בטענה, כבר לא ניתן היה לסמוך עליו שידאג שהחוק הבינלאומי יבוצע בנאמנות. (כן, על בית המשפט מוטלת האחריות הזו, ולא הרשות המבצעת.) לכן, עורכי הדין בהאג היו נוקטים יד חזקה יותר נגד ישראל. אכן, ה תיק תלוי ועומד על שטח הגדה המערבית עשויה לשקף את הדינמיקה הזו. שוב, מדינה ללא חוקה מוגבלת ברפורמה בבתי המשפט שלה מחשש לגמול מבית דין בינלאומי כלשהו בהולנד. האם משהו מכל זה הגיוני?
רפורמות משפטיות אחרות שהוצעו היו עלולות להקשות על העמדתו לדין של נתניהו, ראש הממשלה המכהן. אם כן, לפי עקרון ה"השלמה", לבית הדין הפלילי הבינלאומי יהיה סמכות גדולה עוד יותר להפליל את נתניהו. ישראל ארורה לא משנה מה היא עושה.
במהלך הפגישה, התבדחתי על זה טראמפ נגד ארצות הברית, שהעניק לטראמפ חסינות גורפת, יצוטט יום אחד כהצדקה להגשת כתבי אישום נגד טראמפ בפשע מלחמה. ג'ק סמית' יתחסן היטב בהאג כדי לסיים את התביעה שהוא לא יכול לסיים כאן. המפקח ג'ברט תמיד יקבל את האיש שלו.
דוגמה אחרונה. ממשלת נתניהו אימצה כמה מהרפורמות המשפטיות. אבל (מזעזע) הרפורמות שאומצו היו הוכרז בלתי חוקתי על ידי בית המשפט העליון בישראל. כן, במדינה ללא חוקה, ניסיונות לתקן את מה שנקרא "חוקי יסוד" נחשבו כבלתי חוקתיים. תיקון חוקתי לא חוקתי במדינה ללא חוקה. אני אתן לך להבין את זה. ממש שלטון של עורכי דין מובחרים.
אלה רק קטע של כמה זרה הפרדת הרשויות בישראל. אחד התסכולים החוזרים ונשנים שלי הוא שעורכי הדין שהגנו על המערכת הזו היו המרוויחים העיקריים מהמערכת. הם לא רואים בזה שום בעיה כי הם אלה שמקבלים את ההחלטות החשובות.
כדי לצטט את הנשיא ביידן, אני מודה לאדון הכל יכול על כך שהחוקה שלנו נוסחה על ידי עורכי דין שהבינו שיש לחלק את הסמכויות בצורה נוקשה, ולא להפקיד בידי האליטות השלטות. גברים הם לא מלאכים. אנחנו צריכים הפרדת רשויות.
